Autoras: Clara Carcelero, Mariona Pinto, Núria Danot y Raquel Escalè.
El papel del consentimiento en los delitos sexuales en menores de dieciséis años
En los delitos contra la libertad, el consentimiento sexual puede comportar cambios significativos en lo que se refiere a sus consecuencias penales.
Estamos hablando de la manifestación de voluntad, expresa o tácita [4] sobre un hecho concreto. En este caso, en cuanto a relaciones sexuales.
¿Cuál es la regulación del consentimiento sexual con menores de dieciséis años?
Los delitos sexuales contemplados en el Código Penal Español tienen como objetivo proteger dos bienes jurídicos primordiales: la libertad y la indemnidad sexuales. Con esto, se quieren impedir todas aquellas intromisiones nocivas para el desarrollo personal de los menores [1].
No se busca negar la sexualidad ni la capacidad para consentir relaciones, sino la protección del menor en contexto de abuso o explotación [1].
La edad mínima para consentir los comportamientos sexuales es a los dieciséis años, dónde las relaciones sexuales de los menores -influidas por las TIC- se realizan en edades más tempranas cada vez [1].
¿En qué circunstancias, el consentimiento libre del menor excluye la responsabilidad penal?
Según la Directiva 2011/93/UE, el art. 183 quater del Código Penal recoge:
“El consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”.
Art. 183 quater del Código Penal [1].
Es decir, hay que tener en cuenta que el menor haya dado su consentimiento y, a la vez, que el autor no se aleje en desmedida en edad ni madurez (sin haber una diferencia de edad específica) [1].
Si sólo se da una de las condiciones, se puede atenuar la pena [1].
Además, el contacto sexual con un menor por debajo de esta edad que se da de forma voluntaria se castiga con la misma pena y gravedad que el abuso sexual dónde la víctima no da el consentimiento [1].
El consentimiento de un menor de dieciséis años para participar en una actividad sexual con un tercero no es reconocido legalmente, excepto en ciertas circunstancias que se consideran requisitos para una exención (liberación de la culpa) [1].
Por lo tanto, el consentimiento sólo será considerado libre si estas circunstancias se cumplen simultáneamente [1].
Se requerirá para ello la capacidad de discernimiento natural, es decir: la capacidad de valorar las cosas sanamente, con consciencia, inteligencia y sentido crítico, con la finalidad de tomar una decisión [1].
Cualquier menor de dieciséis años, e incluso por debajo de esa edad sin límite mínimo de edad, que posea la capacidad natural de discernimiento, puede otorgar un consentimiento válido siempre que se pueda calificar su consentimiento como libre según los términos establecidos legalmente [1].
De este modo, se presenta una aparente contradicción: se parte de la premisa de que un menor de dieciséis años no puede dar un consentimiento libre en una actividad sexual, pero luego se afirma que sí puede hacerlo bajo ciertas condiciones (como puede ser la cercanía con la persona involucrada en dicha acción sexual) [1].
¿En qué casos se considera que el consentimiento está viciado?
A parte de considerar los casos en los que se oponga o se ausente el consentimiento, también cabe prestar atención a las circunstancias que pueden constituir vicios en el consentimiento y, por lo tanto, cuestionar su carácter libre [1]:
- Consentimiento otorgado bajo la influencia de sustancias tóxicas.
- Consentimiento otorgado en un menor que se encuentre en una situación de enfermedad.
- Consentimiento otorgado como consecuencia a la recepción de pagos, recompensas, promesas, etc.
- Consentimiento otorgado a partir del ejercicio de abuso de posición de superioridad o confianza, autoridad o influencia.
En cuanto a la diferencia de edad entre los sujetos, la jurisprudencia ha sido variable, ya que en lugar de fijar una diferencia máxima de edad entre los sujetos, también se valora el grado de madurez y desarrollo (vida íntima, experiencias y trayectoria vital) para valorar si la relación se considera delictiva o no [1].
Aun así, tiende a considerarse que a partir de una diferencia de edad de cinco años puede NO ser aplicable como eximente completa el art. 183 quater, especialmente si la persona menor de edad es muy joven y su desarrollo madurativo es muy diferente al de la otra persona [1].
¿Y en los casos de menores de menos de dieciséis años?
En este caso, los menores de dieciséis años no pueden consentir tener relaciones sexuales. Aun así, se vuelve a contemplar la excepción de la edad y madurez del autor tal y como figura en el artículo 183 bis del Código Penal [1].
Si el autor es una persona próxima al menor en cuanto a edad y madurez física y psicológica, no tiene por qué constituir un delito sexual, siempre con el libre consentimiento del menor [1].
En el artículo 183 quater CP, se incluye cualquier conducta sexual de gravedad e intensidad que sea (mientras sea de tipo básico de abuso sexual) [1].
Esto dependerá tanto de la propia conducta sexual como de los medios comisivos: besos, caricias o conductas parecidas que implican contacto corporal, siempre y cuando se acredite la intención de carácter sexual a menores de dieciséis años [1].
¿Cuándo se puede aplicar la exoneración (exclusión de responsabilidad)?
Por lo que respecta a los delitos a los que se puede aplicar la exoneración no se incluyen los mismos que en los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años, ni con consentimiento [1].
En otro tipo de delitos es importante tener el consentimiento libre del menor. Aunque este no exonera, sino que directamente no existiría el abuso [1].
Por lo tanto, solamente se podría aplicar en delitos de menor gravedad: exhibicionismo, facilitación de pornografía a menores, corrupción…) [1].
Ante los casos de menores de dieciséis y menores de dieciocho años, según la circular FGE 2/2025, de 19 de junio, sobre delitos de pornografía infantil, hay posibilidad de sobreseimiento siempre que haya habido pleno consentimiento y no haya peligro hacia terceros [1].
Con respecto a los supuestos de exclusión de responsabilidad penal relacionados, hay diversas interpretaciones y aplicaciones.
Esta exoneración se sustenta en base a los errores de tipo o de prohibición que pueden darse en ciertos casos [1]:
- Error de tipo (vencible o invencible): relacionado con el consentimiento y la edad del sujeto pasivo (el menor de 16 años).
- Es decir, en caso de que el autor desconozca la edad del menor y este crea que su edad está por encima de los 16 años, dejaría de tener responsabilidad penal si la relación es consentida y si se dan los requisitos nombrados en el art. 183 quater.
- Es necesario que de forma racional el sujeto tenga una falsa representación sobre la edad de la víctima. En caso de que el autor usara la indiferencia para no conocerla, se valorará como dolo eventual.
- Error de prohibición: Se puede aplicar sólo si no concurre la cláusula del art. 183 quater como completa.
- Refiere a la edad de consentimiento sexual a los 16 años y la inexcusabilidad de su conocimiento a todas las personas, y más a aquellos adultos que quieren experimentar sexo con menores.
Rueda del consentimiento
La Rueda del Consentimiento representa cualquier momento de contacto o caricia, tanto los que podemos recibir como los que podemos dar a los demás. Esto a la vez se combina con cuatro factores más: servir, tomar, permitir y aceptar [2].
BIBLIOGRAFIA
- [1] Boldova, M. A. (Octubre, 2021). La relatividad legal de la edad de consentimiento sexual de los menores de dieciséis años: regla y excepción. [PDF]. Recuperado de: http://criminet.ugr.es/recpc/23/recpc23-16.pdf
- [2] Martín, B. Rueda del consentimiento [PDF]. Recuperado de: https://bettymartin.org/wp-content/uploads/2016/08/Rueda-A4.pdf
- [3] Maza Martín, J, M. (junio, 2017). Fiscalía General del Estado. [PDF]. Recuperado de: https://www.boe.es/buscar/abrir_fiscalia.php?id=FIS-C-2017-00001.pdf
- [4] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.6 en línea]. Definición consentimiento. [08/06/2023]. Recuperado de: https://dle.rae.es/consentimiento
- [5] “Significado de Discernimiento”. com. Recuperado de: https://www.significados.com/discernimiento/.
- [6] Vidal, G. (mayo, 2023). El consentimiento en los delitos sexuales. Recuperado de: https://www.gersonvidal.com/blog/consentimiento-delitos-sexuales/
